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Matéria publicada em: 27/05/2020

O STF poderá redefinir a cobrança do ISS

Análise sobre o julgamento do RE 784.439 no Supremo

LUIZ ROBERTO PEROBA
NAYANNI ENELLY VIEIRA JORGE

Fonte: JOTA | 27/05/2020


Crédito: Pixabay

A edição do Decreto-Lei no 406/1968 inaugurou uma série de questões controversas envolvendo os serviços sujeitos à tributação pelo Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza. Muito embora o imposto tenha sido objeto de sucessivas reformas normativas, formalizadas por meio da LC 116/2003 e da recente LC 157/2016, as alterações no comércio, atividades bancárias, o avanço das inovações digitais e as revoluções tecnológicas ainda desafiam os limites da incidência do imposto municipal.

Esse é o cenário que permeia o julgamento do RE 784.439, Tema 296 da Repercussão Geral, no qual o Supremo Tribunal Federal se debruçará sobre a lista de serviços sujeitos ao ISS, definindo se as atividades elencadas pelo legislador ordinário possuem caráter taxativo ou exemplificativo. O processo está sob a relatoria da Ministra Rosa Weber.

Muito embora o caso concreto remonte à incidência do ISS sobre serviços bancários identificados por analogia na lista anexa ao Decreto-Lei 406/2018, o leading case foi afetado para examinar a taxatividade da lista de serviços prevista na LC a que se refere o art. 156, III, da CF. Exatamente por isso, a decisão a ser proferida no Tema 296 aproveitará a todos os contribuintes que realizem serviços não sujeitos à lista anexa e que discutam a exigência do tributo.

Em diversas ocasiões, o STF ratificou o entendimento de que a repercussão geral deve transcender o interesse subjetivo das partes[1]. Isso porque o pressuposto do instituto é justamente contribuir para a unicidade da questão a ser dirimida, compatibilizando soluções que uniformizem a interpretação constitucional. Atualmente, 930 processos estão sobrestados nos Tribunais de origem[2], aguardando o pronunciamento do STF nos autos do RE 784.439.

A Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais, qualificada nos autos como representante dos interesses dos Municípios Brasileiros, defende que a Lei Complementar deve estabelecer as regras gerais da tributação pelo ISS, cabendo ao ente municipal pormenorizar os serviços que estão sujeitos à incidência do imposto. Dessa maneira, a interpretação conferida à lista anexa do ISS seria taxativa, na vertical, e exemplificativa, na horizontal.

De acordo com essa perspectiva, o rol determinado na lista anexa do ISS não esgotaria a competência tributária dos Municípios, uma vez que a função da Lei Complementar seria meramente integrativa, fundamentada em arbitrar conflitos entre os entes federados.

A Procuradoria-Geral da República opinou no sentido de que a lista anexa possuiria caráter taxativo e, ao mesmo tempo, compreenderia serviços passíveis de inclusão no mesmo gênero já disciplinado em lei, tendo em vista que tal conduta configuraria mera variação do aspecto material da hipótese de incidência.

É curioso notar que o parecer da PGR manifesta a possibilidade de abrangência da tributação a partir de pressupostos puramente filosóficos, amparados na visão aristotélica da inerência necessária: para verificar se a atividade que se pretende tributar está ou não sujeita à incidência do ISS, sem que ocorra violação ao princípio da legalidade, deve-se constatar uma relação de inerência necessária com serviço já incluído na lista anexa.

Os contribuintes, por outro lado, com base na visão histórica do STF sobre a matéria, sustentam que a tributação pelo ISS de serviços não previstos na lista anexa, seja por interpretação extensiva ou por interpretação analógica, reflete verdadeira usurpação da competência prescritiva do legislador complementar, nos termos do art. 156, III, da CF. Admitir essa possibilidade seria o mesmo que assentir que os Municípios tributem fatos geradores não previstos em lei.

Como conclusão, estão em discussão no RE 784.439 três possibilidades, tendo em vista que o STF poderá definir: (i) que a lista de serviços do ISS é taxativa, hipótese que restringiria a incidência do imposto municipal aos serviços expressamente definidos em lei complementar; ou (ii) que a lista de serviços do ISS é meramente exemplificativa, situação que conferiria elasticidade à prestação de serviços, permitindo a tributação de serviços não especificados na lei complementar; ou, ainda, (iii) que a lista de serviços do ISS é taxativa, na vertical, e exemplificativa, na horizontal, circunstância que permitiria a interpretação extensiva apenas dos itens já descritos em lei, considerando a tributação de serviços que sejam congêneres àqueles expressamente listados.

De qualquer maneira, o prevalecimento das teses mencionadas nos itens (ii) e (iii) acima representariam o alargamento da competência tributária dos Municípios para exigir o ISS sobre serviços não definidos em lei, ampliando de forma incondicionada o espectro de incidência do imposto municipal. Essas hipóteses inegavelmente impulsionarão novas discussões quanto à incidência do ISS e do ICMS, acirrando os conflitos de competência tributária entre Estados e Municípios.

O leading case estava previsto para ser examinado na sessão do Plenário do dia 30/04/2020, mas foi excluído do calendário de julgamentos do STF. O retorno à pauta poderá ocorrer a qualquer momento, inclusive na modalidade de julgamento virtual.

Como vimos, a tese fixada na repercussão geral, que possuirá efeitos vinculantes para todo o Poder Judiciário, não se limitará aos contribuintes que realizam serviço bancário. Ao contrário, está em jogo a importante releitura da divisão de competências entre Estado e Municípios, cujos conflitos são amplamente discutidos no âmbito da Reforma Tributária.

Vale ressaltar que a tese fixada nesse leading case poderá impactar outras importantes discussões que ainda aguardam o exame da Corte, a exemplo do RE 688.233, ADI 1945, ADI 5659 e ADI 5576, que discutem a incidência do ISS sobre softwares. O ideal é que essas discussões, emblemáticas para empresas de tecnologia, sejam examinadas conjuntamente, em consonância com a tese a ser fixada nos autos do RE 784.439, tendo em vista que todos esses casos possuem como pano de fundo a urgência da resolução do conflito de competências previsto no art. 146, inciso I, da CF.

Seja qual for o desfecho, a decisão a ser proferida pelo STF nos autos do RE 784.439 poderá afetar de maneira substancial várias atividades empresariais, em especial o setor de serviços e de tecnologia.

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[1] Nos autos do RE 1055941, os Ministros, por maioria, rejeitaram a preliminar da Procuradoria Geral da República quanto à impossibilidade de ampliação objetiva do tema objeto da Repercussão Geral. Na ocasião de julgamento, foi fixada tese ampliativa no sentido de que “É constitucional o compartilhamento dos relatórios de inteligência financeira da UIF e da íntegra do procedimento fiscalizatório da Receita Federal do Brasil, que define o lançamento do tributo, com os órgãos de persecução penal para fins criminais, sem a obrigatoriedade de prévia autorização judicial, devendo ser resguardado o sigilo das informações em procedimentos formalmente instaurados e sujeitos a posterior controle jurisdicional”.

[2] Dados obtidos no Conselho Nacional de Justiça, no Painel de Consulta ao Banco Nacional de Demandas Repetitivas e Precedentes Obrigatórios: Acesso em 10/05/2020.


LUIZ ROBERTO PEROBA – sócio do Pinheiro Neto Advogados
NAYANNI ENELLY VIEIRA JORGE – associado da área tributária de Pinheiro Neto Advogado.


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